Devoirs des liquidateurs et des fiduciaires en matière d’investissement

Publié en mai 2017

À titre de chargés de responsabilités fiduciaires, les liquidateurs successoraux et les fiduciaires ont de nombreuses obligations à l’égard de la succession et de ses bénéficiaires. Le site Web de l’équipe Planification fiscale, de la retraite et successorale de CI, www.TREP.ci.com, contient une liste de contrôle à l’intention des liquidateurs comprenant plus de 40 tâches distinctes à accomplir. Les obligations d’un fiduciaire sont tout aussi lourdes. Le présent article se penche sur l’une d’entre elles : le devoir d’investir les biens de la fiducie.

Lors de l’exécution de ses obligations en matière de placement, un fiduciaire doit se conformer à trois exigences légales :

1. Un fiduciaire doit respecter les modalités de l’acte de fiducie.

Les actes de fiducie contiennent souvent des modalités limitant les choix du fiduciaire en matière de placement des capitaux de la fiducie. À cet égard, une récente décision d’un tribunal de la Colombie-Britannique a clairement souligné l’importance, pour les disposants et les testateurs, de choisir soigneusement comment ils expriment leurs volontés dans l’acte de fiducie, ces clauses pouvant limiter fortement, par la suite, les choix en matière de placement pour la fiducie. L’action en justice menée en 2016 par les membres de la famille Dunn portait sur une fiducie testamentaire établie en 1957 qui contenait une clause enjoignant le fiduciaire de conserver tous les placements en obligations et en actions du testateur tels qu’ils existaient à la date de son décès, et de vendre ou de liquider les autres biens de la succession. Entre 1957 et 1973, le fiduciaire a néanmoins vendu la majorité des biens de la succession, y compris le portefeuille d’actions et d’obligations du défunt, et distribué la majeure partie du produit de la vente des actifs aux bénéficiaires. Les liquidités restantes de la fiducie avaient été investies dans des actions de premier ordre et dans diverses obligations.

En dépit du fait que les bénéficiaires avaient touché la plus grande partie du produit de la vente des actifs et que les autres placements de la fiducie étaient jugés prudents, le tribunal a déterminé qu’il y avait eu manquement à une obligation de la part du fiduciaire. Il est donc clair qu’un fiduciaire et le conseiller en placement dont il retient les services, le cas échéant, doivent lire soigneusement les clauses de l’acte de fiducie et les respecter au pied de la lettre.

En 2017, la Cour d’appel a infirmé la décision du tribunal en fonction d’une interprétation de la clause du testament. Cependant, les principes établis par le tribunal sont toujours applicables.

2. Un fiduciaire doit investir comme le ferait une personne prudente.

Voici, entre autres, les facteurs dont un fiduciaire doit tenir compte pour assurer que les placements de la fiducie sont « prudents » :

• La conjoncture économique en général
• Les répercussions possibles de l’inflation ou de la déflation
• Les répercussions fiscales de certaines décisions de placement ou de l’ensemble de la stratégie d’investissement
• Le rôle que joue chaque placement dans le portefeuille de la fiducie
• Le rendement total escompté provenant des revenus tirés des placements et de l’appréciation du capital
• Les besoins de la fiducie en ce qui a trait aux liquidités, aux versements de revenus et à la préservation de la croissance du capital
• La valeur particulière que peut avoir un actif pour les bénéficiaires.

De plus, la jurisprudence est claire : un fiduciaire a le devoir de diversifier le portefeuille de façon appropriée, même dans les provinces dont les lois n’exigent pas une telle diversification.

Dans la plupart des cas, un fiduciaire est tenu d’établir et de respecter un plan d’investissement tenant compte des risques et des rendements des différents éléments du portefeuille. Pour éviter d’être tenus personnellement responsables de tout manquement à cet égard, les fiduciaires devraient consulter un conseiller et passer le plan en revue chaque année, ou plus souvent si la situation l’exige.

Toutes les provinces permettent aux fiduciaires de déléguer les tâches d’investissement à un conseiller en placement à la condition que ce dernier soit choisi avec prudence. De plus en plus souvent maintenant, les actes de fiducie et les testaments contiennent une telle clause permettant explicitement au fiduciaire d’effectuer cette délégation à un conseiller prudent. Cette mesure permet, en effet, d’assurer une certaine continuité puisque le conseiller retenu est souvent celui qui gérait les placements du disposant ou du testateur de son vivant. En cas de telle délégation, une entente écrite entre le fiduciaire et le conseiller doit s’ajouter au plan d’investissement.

Compte tenu de l’exigence de diversification, le recours aux fonds communs de placement peut représenter une solution idéale pour les fiducies. Les lois provinciales permettent expressément à un fiduciaire d’investir l’actif de la fiducie dans des fonds communs de placement, mais le conseiller en placement agissant pour le compte d’un fiduciaire réclamera une autorisation expresse dans l’acte de fiducie pour investir dans des fonds communs de placement. Dans Haslam c. Haslam (1994), le tribunal de l’Ontario a établi qu’un fiduciaire était autorisé à déléguer ses tâches d’investissement à un conseiller en placement, mais que ce dernier ne pouvait pas sous-déléguer ces tâches à un tiers, y compris une société de fonds communs de placement, sans qu’il ait obtenu une autorisation expresse dans l’acte de fiducie. Pour éviter toute ambiguïté, l’acte de fiducie précise habituellement si un conseiller en placement, dont les services ont été retenus par le fiduciaire, sera autorisé à investir dans des fonds communs de placement.

Le disposant ou le testateur doit aussi s’assurer que les modalités de l’acte de fiducie sont suffisamment souples pour permettre au fiduciaire de sélectionner les placements qu’il estime convenir le mieux. Si, par exemple, le disposant ou le fiduciaire envisage des placements en fonds communs versant des distributions sous forme de remboursement de capital, il faudrait que le bénéficiaire de la fiducie soit autorisé à retirer des capitaux de la fiducie, faute de quoi la comptabilité de la fiducie en sera compliquée.

3. Un fiduciaire doit traiter équitablement les différents bénéficiaires de la fiducie.

Il est courant qu’une fiducie comporte deux catégories de bénéficiaires dont les intérêts s’opposent. Un ou plusieurs bénéficiaires ont le droit de toucher les revenus produits par la fiducie et, dans certains cas, d’en retirer des capitaux. D’autres hériteront du capital de la fiducie lorsque celle-ci sera liquidée.

Certains disposants et testateurs incluent dans l’acte de fiducie une clause enjoignant le fiduciaire de privilégier l’une ou l’autre des catégories de bénéficiaires, et parfois même de ne tenir aucun compte des intérêts de l’une ou l’autre des catégories, exemptant ainsi le fiduciaire de la règle d’équité. En l’absence d’une telle clause, toutefois, le fiduciaire doit veiller avec impartialité aux intérêts de tous les bénéficiaires lorsqu’il choisit les placements de la fiducie.

Ces règles légales doivent être prises en compte lors de l’établissement et de l’administration d’une fiducie afin d’assurer plus de souplesse au conseiller en placement embauché par le fiduciaire, le cas échéant. Cela permettra d’éviter d’encourir toute responsabilité éventuelle.

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